Colisão e Restrição a Direitos Fundamentais

18 out 2011

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Todo Direito Fundamental tem uma forma, que de um lado apresenta-se através de uma dimensão subjetiva e de outro pela dimensão objetiva. Em relação à dimensão subjetiva, tem-se em mente o Direito Subjetivo em Sentido Estrito que nada mais é para o direito do que a relação de pertinência de algo a alguém, como por exemplo, a relação de pertinência de crença religiosa a dado indivíduo inserido em determinado contexto social. Pelo viés do segundo elemento constituidor da dimensão subjetiva inferimos a Pretensão, que nada mais é do que o poder de se exigir de alguém, tanto do Estado, quanto do Particular, um direito. E por fim o elemento Ação Judicial definido pelo poder de se exigir do Estado uma decisão.

O outro lado da forma do Direito Fundamental apresenta-se pela dimensão objetiva que nada mais é do que um complemento a dimensão subjetiva, é a chamada irradiação da idéia de que todo Direito Fundamental tem como titular não o indivíduo, este é transcendido, passando a figurar como a sociedade de maneira concisa. Tal seguimento passa a vigorar a partir de 1958 com uma decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão quando uma lei da Bavária restringia o número de farmácias em uma determinada região alegando interferência na ordem econômica local. A restrição foi levada por um comerciante ao Tribunal que pela primeira vez proclamou em acórdão que naquele caso específico a livre iniciativa ficaria relegada a regulamentação em favorecimento ao bem comum.

Para considerar os Direitos Fundamentais como uma ordem objetiva de valores positivada na Constituição há a necessidade de se identificar valores com princípios e portanto ter em vista que princípio é espécie do gênero norma que cria direito ou impõe dever prima facie, enquanto regra é espécie do gênero norma que cria direito ou impõe dever de forma definitiva. Desta forma explanamos as chamadas colisões e restrições aos Direitos Fundamentais, ocorrendo a primeira quando Direitos Fundamentais veiculados sob a forma de princípios colidem entre si.

Ressaltemos que a colisão não torna dado Direito Fundamental inválido para o Ordenamento Jurídico em detrimento de outro. A questão é pontual e casuística, o do direito a informação colidindo com o direito a privacidade, em um caso aonde a informação veiculada em meios de comunicação de que suposto desembargador fora de suas atribuições públicas frequenta cassinos legalizados em outro país precisa ser analisada sob a ótica de qual o Direito Fundamental pode prevalecer neste caso. Havendo interesse público para tal publicação certamente para estes o direito a informação prevaleceria sobre o direito a privacidade.

Enquanto a restrição a Direitos Fundamentais ocorre quando uma regra restringe um Direito. Trata-se diretamente de um ato normativo, e não um princípio Constitucional, restritivo. Na prática é mais comum de ser visualizado, neste caso podemos observar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.969-4 que discutia o decreto 20.098/99 do Distrito Federal que proibia a utilizaçao de carros e aparelhos sonoros em manifestações públicas, regra esta que restringia diretamente o Direito Fundamental da Liberdade de Reunião, garantido no Art 5º, XVI da Constituição Federal. Vejamos a decisão do STF:

“I – A liberdade reunião e associação para fins lícitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas democracias políticas.

II – A restrição ao direito de reunião estbelecida pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição.

III – Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99.”

Notemos que o critério adotado para solucionar a restrição de Direitos no caso foi à adequação e proporcionalidade. Chegamos ao ponto então de elucidarmos o método, que começa a ser utilizado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, de solução para colisão ou restrição de Direitos Fundamentais, conhecido como Máxima da Proporcionalidade. Tal critério é composto por três testes sem relação de subsidiariedade, o que significa dizer que se a regra que restringe o Direito Fundamental não passar pelo primeiro teste a medida já será considerada inconstitucional. E quando se tratar de colisão de Direitos Fundamentais aplica-se diretamente o terceiro teste da Máxima. Temos então como critérios testes: 1) Adequação – exposto através do questionamento de que o sacrifício de um Direito tem de ser útil a solução de um problema. 2) Necessidade – aonde não pode haver outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado. 3) – Proporcionalidade em Sentido Estrito – a. o ônus imposto ao sacrificado não pode ser maior do que o benefício que se pretende obter com a solução. – b. todas as normas constitucionais tem a mesma hierarquia. – c. quanto maior o grau de insatisfação de um direito para com uma norma, mais o direito é conflitante. D. confiabilidade das premissas empíricas, ou seja, não se pode ponderar princípios de maneira leviana, é importante pautar-se em premissas comprovadas.

Ocorre, todavia, que a sociedade como ponto de referência mutável não atenderá sempre todos os requisitos de um fundamento imutável e é diante de tais questões que pensa-se e repensa-se o direito, a Máxima da Proporcionalidade funciona como uma fórmula que visa coesão, no entanto a decisão para o direito é o único vetor invariável, seja qual for o processo histórico ao qual ele esteja inserido.

.*Bibliografia: Gomes da Silva, Paulo Tadeu. Direitos Fundamentais. Contribuição Para Uma Teoria Geral. São Paulo. Ed. Atlas.

.Por: Juliana B. Frizzo Zerbinatto, assistente jurídica do escritório Campos Bottos Advogados Associados.Formação:

·.Bacharelado em História – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2005)|.Licenciatura Plena em História – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2006)|.Bacharelado em Direito – Universidade São Judas Tadeu (2013).

Especializações: .Pós Graduação Latu Sensu – Filosofia da Educação – Pontifícia Universidade Católica (2006) |.Experiência Profissional: .Atuação na área de museologia voltada ao setor educativo – Museu Paulista (2006 – 2007) e .Estágio em Direito Trabalhista e atualmente Cível. (2010-2011).